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来源：冰寒于水网编辑：景琏琏时间：2025-04-05 19:58:21

在传统英国法中，一直没有专门的有关隐私保护的制定法。

在裁判过程中，法律事实主要是由律师而非法官裁剪完成，法官更多是在此基础上进入找法，例如民法上的请求权基础阶段。反讽的是，法教义学一代大家拉伦茨在构建法教义学体系的同时，还从事非正义的纳粹活动。

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这样，由法律概念所界定的法律事实，有时既是事实问题，也有可能是法律问题，两者之间难有的清晰边界。因此，专家意见中的社会科学结论很难作为证据使用。由于引入社会科学的立法事实，主要考虑案件的法律影响和社会影响，借助立法事实所形成的法律(裁判规则)就具有国家治理的意义。所谓不确定状态，是指法官是有限理性。三段论是以法律规则为大前提，案件事实为小前提，最后得出发生法律效果的结论。

事实认定必须通过证据来完成，证据在裁判过程中的作用十分关键。但在实务上，法律人在处理特定司法个案时，事实问题更重要。[98] 其实，西方修复性正义的核心在于让加害人和被害人面对面交谈，由社区、家庭或教会成员参与，促成被害人与加害人的相互了解，重点在于加害人的悔过和受害人的宽恕。

[48] 然后是行政权力介入程度更高的公安部门下的所谓治安调解，主要是一些关乎轻罪（殴打他人[轻伤]、偷窃、赌博等）的案件和涉及犯罪人和受害人两方的纠纷，由公安部门直接处理。而且，两者还处于半制度化的拉锯、交涉框架之中。譬如，十八世纪到十九世纪上半期，伴随人口增长而导致日益紧张的人地关系和社会危机，贫苦人家买卖妻子的行为也日益频繁。要进一步迈向其理念的实施，世界正义工程需要重新审视其在这些方面的基本概念和方法。

它的实用性其实非常有限，主要限于未成年人（以及印第安人部落）和轻罪中较小比例的案件。[74] See Liane Schmeidel, Mediation in the Netherlands: Between State Promotion and Private Regulation,, Supra note 61, Klaus J. Hopt and Felix Steffek, eds., p.755. [75] 这方面，挪威也许是西方国家中的一个例外。

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[85]这样的仲裁，显然带有美国的对抗性正式正义制度的深深的烙印，也不该和调解相提并论。看不到此点，我们便不可能理解以刑为主的成文法律体系的真正意义，也不可能认识到中华法系的特点。这种基层政府法律服务的调解，也是一个数量不小的非正式正义体系，每年平均处理约70万起纠纷。说到底，它再次是将中国和西方设置为二元对立体，再次是西方优越的观点，再次是（西方）现代主义的、隔绝中西方的观点。

以往的论者多关注到（汉代）成文法的儒家化，主要是其等级化（尊卑关系）[3]和道德化，[4] 但相对忽视了其非正式正义方面，即优先由社会自身的道德观念和习惯来处理民间细事纠纷。[84]但仲裁在美国实际上多是一种廉价化、简易化的审判程序（如由退休法官来主持，不用正式法庭而使用会议室或教室，借此来节省费用），大多仍然必分胜负，仍然会判出胜诉方（prevailing party）和败诉方，并规定由败诉方负担（常常是超越争执金额的）仲裁费用和胜诉方的律师费用。也就是说，我们需要认识到，源自儒家思想的中华法系非正式正义传统，如今不仅在中国，也依然在其它东亚文明国家起到较大的作用，远远超过一般的西方国家。首先是行政调解中基层政府的法律服务机构（包括司法所、法律服务所等）所做的调解。

这等于是在劳动人员维权行动之前多设了一道障碍。那样的观点，其实既把其与当时的社会环境和实际运作隔绝，也把其与当今的现实隔绝。

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同样的态度和思想，甚至可以见于一些认同于中国上层文化的美国（汉学和）历史学家们，他们宁愿把中国的大传统视作一个完全不同的实体。[106]这显然不是一个理想状态。

即便如此，它仍具有一定的全球性：试图尽可能客观地来估量全球各国（2015年已经纳入102个国家与地区）的法治，并且相当程度上关注实施，而不仅仅是由某种相对比较高度意识形态化的价值观所主宰。马克斯·韦伯认为，现代西方法律的形成过程，是（伴随现代社会日益世俗化的大潮流）逐步把道德价值排除于法律体系之外。近百年来中国在其正义体系的实践之中——正如其近年来在经济发展的实践之中——已经对西方以及中国传统法律的理论作出了一系列的选择、修改和重新理解，使其适应如今中国的社会实际。[38] 据此，从上述关于马克斯·韦伯的总结中，我们也可以看到现代西方法律所带有的强烈的正式化和形式主义化倾向。[32]一个好的例子是上述关于分家的立法——律文规定的是不分家的儒家理念，而例文确立的则是如果父母亲允许便可以分家的实用规则。[69]再则是1999年至2004年在伦敦实施的一项自愿调解计划（Voluntary Mediation Scheme），也同样以失败告终。

成文法还补充说明，如此的规则不问妻妾婢生，止以子数均分（例88-1）。此外，改革初期以来的另一主要变化是调解成功比例显著下降，从所有（一审结案）民事案件中的70%下降到34%，也就是说，从每三起案件中的两起下降到一起。

关于日语调停含义的详细讨论，参见注88，第6-12页。[51]这也是一个数量较大的范畴，在年平均总数将近五百万（492万）起的民事案件中，每三起中就有一起（总数为168万）是经过上述调解而结案的。

这是儒家关乎仁政和（可以称作）简约治理[2]的一个重要组成部分，被表达为礼，或者是礼化的法，而不简单是法。最关键的一点是把访谈对象局限于（各国三大）城市的居民。

这是一个数量相当大的范畴，2006年至2009年间，年平均调解处理247万起这种案件/纠纷。与西方的现代大陆法系相比，中国古代的成文民事法律固然显得比较稀薄，但配合整个非正式纠纷解决体系来理解，则无疑组成了一个作用极其庞大的民事正义体系。[31] 参见[美]苏成捷：《清代县衙的卖妻案件审判：以272件巴县、南部和宝坻县案子为例证》，陈熙远、邱澎生编：《明清法律运作中的权力与文化》，台湾中研院、联经出版公司2009年版，第362-364、366-367、384页。而西方的调解则十分不同，它是和法庭程序完全分开的程序（下面还要讨论）。

[11] 同注9，《读例存疑》，第二册，第258第259页。但目前，相较于其它国家的平均25名，世界正义工程在中国的专家组显然还比较薄弱，只有八位人士列名（该报告声称有的没有列名）。

他说明的是现代西方法律思想的核心。如今，关乎劳动者权利的整个正义体系，与其说是保护了劳动者的权利，不如说是维护了企事业单位的权益和国家优先发展经济的政策。

虽然世界正义工程自身也已经表明了今后要纳入农村方面调查的意图，[107]但到底是否会做和怎样去做，尚待观察。固然，世界正义工程的法治理念和其尽可能宽阔（纳入全球的比较）和相对客观（采用比法律更宽阔的）的正义体系概念的意图是可嘉的，也是重要的。

面对那样的反应，共产党很快就在司法实践层面上做出了一系列的回退，最终把社区调解和行政调解设定为法院受理有争执的离婚案件的前置条件，更规定法院本身在判决之前也必须先试图调解和好，调解无效，方才允许离婚。以美国为例，由于其联邦主义体制下各州法律和制度的不同，[62]也由于调解的非正式性，我们很难找到精确可靠的统计数据，更没有可能获得类似于上述中国统计资料中那样比较系统的全国性数据。[54]民间调解最接近调解一词原先的含义，即通过第三方的斡旋，由当事人双方自愿达成解决纠纷的协议，而后要么赔礼道歉，要么互让妥协，见面服礼。[61]如此的原则基本排除了中国式的法院调解，也排除了中国凭借政府政策而规定提出某种法律诉讼之前必须先经过调解，或把诉讼的选择排除于某些领域之外。

这个差别，首先是因为之前在毛泽东时代整个正义体系偏重调解并夸大了其成效。在这里，我们还需要看到尚未被正式立定、正在形成中的法律。

[30]这是刑部在司法实践层面上适应社会变迁的实例。长期以来，中国的法律思想一贯认为，不涉及罪行的民间细事纠纷，应该优先由社会自身来处理，国家机器要在社会自身不能解决的情况之下方才介入。

目前，世界正义工程所使用的估量方法，是凭借对每个国家和地区从其三个最大城市抽样得出的1000人的面对面（或通过电话或网上联系）所做的访谈/问卷调查。如果从西方设定的公理（如人权）出发，依赖演绎逻辑而得出定理，像马克斯·韦伯和兰德尔要求的那样，只可能得出西方那样的强烈倾向前后一贯的形式主义理性法律的结论，并且只可能得出中国是与其矛盾的他者，完全陷入二元对立的铁笼之中。

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